安杰视点|从《民法典》再看职场性骚扰

访客2020-07-27217
性骚扰问题在人类社会中有着很长的历史,但直到近代女权主义的兴起,才得到世界范围的关注。2017年10月以“ME TOO”为标签的反性骚扰活动在全球形成了颇具影响力的社会与权利运动。今年《民法典》的通过及其对职场反性骚扰的规定,引发了用人单位与员工的广泛关注。什么是职场性骚扰?《民法典》的规定有什么亮点?会对用人单位和员工造成何种影响?本文将立足司法判例和我们的经验,就此问题抛砖引玉,供各方参考。一、性骚扰议题从何而来?性骚扰这一概念最早由美国康奈尔大学的学者提出。20世纪70年代以来,在全球范围内的女性主义思潮的影响下,妇女运动的出现使其成为世界各国日益重视的安全和公共政策议题。性骚扰议题正式进入中国的标志是1995年在北京召开的第四届世界妇女大会。[1]对于性骚扰的理解,一般认为是涉及一方对另一方基于性目的和性内容的、不受欢迎的言行。从相关理论来看,主要包括平等理论(equality theory)、自主理论(autonomy theory)和尊严理论(dignity theory)三种范式。其中,女权主义者凯瑟琳 麦金农(Catherine A. Mackinnon)强调性骚扰属于性别歧视,在男权统治的社会规范中,男性通过性的控制(包括性骚扰)使女性处于从属地位。在此基础上,其提倡依据美国1964年《民权法案》第7条反歧视的相关规定救济受害人。性/性别运动的兴起,特别是对男女二元性别范式的反思,进一步认为骚扰并不局限于男性施加于女性,可能发生在不同的性别组合之间,包括男性对女性、女性对男性、同性之间等。与自主理论对身体和性自主权的强调不同,尊严理论更多强调性骚扰是对受害人的人格和尊严的伤害,因此救济途径应主要通过侵权责任处理。[2]相关国际公约与文件也对性骚扰做出了规定,可以帮助我们理解这一议题的性质与特征。比如,1958年《(就业和职业)歧视公约》(第111号)中,性骚扰被视为一种严重的性歧视形式。联合国全球契约(Global Compact)提出“确保所有女性和男性工人的健康、安全和福祉”,应当制定对工作中所有形式暴力(包括言语和/或身体虐待)的零容忍政策,预防性骚扰。直观来看,很多人似乎认为职场性骚扰不仅隐晦,还是非常小众的话题,并且与自己无关。然而实际情况又如何呢?NGO调查发现,中国高达66.5%的人遭遇过职场性骚扰。其中,23.8%男性遭遇过职场性骚扰,70.8%女性遭遇过职场性骚扰。[3]如此高的比例,不得不让用人单位和员工正视职场性骚扰这一问题。二、我国关于职场反性骚扰的主要规定(一)《民法典》颁布前的相关规定首先,在国家层面,《妇女权益保障法》第40条规定了禁止对妇女实施性骚扰,受害妇女有权向单位和有关机关投诉,是我国反性骚扰立法迈出的第一步。《女职工劳动保护特别规定》第11条进一步明确反性骚扰属于用人单位的义务,要求在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。针对性骚扰的法律责任,包括民事、行政与刑事三个层面。例如,《民法通则》和《民法总则》通过名誉权、人格权进行保护;《治安管理处罚法》明确对淫秽、侮辱等干扰他人正常生活的行为,偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为以及猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体的行为处以拘留、罚款等行政处罚;在《刑法》中,明确暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,可能触犯强制猥亵、侮辱罪,面临有期徒刑、拘役等刑事责任。[4]可以看出,从法律责任的角度,相关法律法规虽没有直接明确“性骚扰”这一概念,但从性骚扰的具体内容出发为受害人提供了保护。尤其值得注意的是,《刑法》将强制猥亵的对象从“妇女”扩展为“他人”,意味着在性骚扰案件中,《刑法》对男性及其他非二元性别认同的受害人也提供同等保护。其次,许多地方出台地方性法规、规章与规范性文件,对用人单位职场反性骚扰做出了更详尽的规定,例如:2012年深圳颁布《深圳经济特区性别平等促进条例》,专门设立性别平等促进工作机构,定期发布反性骚扰行为指南,要求用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰,并对职工进行反性骚扰的教育;《广州市妇女权益保障规定(2015修正)》明确职工有权要求在集体合同中规定用人单位预防和制止性骚扰的内容;《江苏省女职工劳动保护特别规定》列举了用人单位预防和制止对女职工性骚扰的具体措施,包括制定完善规章制度、开展反性骚扰教育培训活动、建设免受性骚扰的工作环境、畅通投诉渠道、及时处理并保护当事人隐私等。地方实践中最大的亮点之一是《四川省<中华人民共和国妇女权益保障法>实施办法(2007修订)》第47条的规定。根据该规定,在工作场所发生对妇女实施的性骚扰,造成妇女身体、精神、名誉损害,单位或者雇主有过错的,应当依法承担相应的民事赔偿责任。首次明确了用人单位和私人雇主在职场性骚扰问题中的过错责任。此外,一些行业协会也出台了防治职场性骚扰的政策指南。(二)《民法典》关于性骚扰的规定及亮点《民法典》第1010条规定:“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”《民法典》规定了性骚扰的构成要件,即(1)违背他人意愿,(2)通过言语、文字、图像、肢体行为等方式实施性骚扰,暗含了涉及性目的和性内容的因素。在此基础上,与之前的规定相比,《民法典》的该条规定存在如下特点:首先,与《刑法》规定类似,将性骚扰的对象明确为“他人”,即妇女、男性及其他非二元性别认同的人群都将受到该条规定的保护。性骚扰的受害人,可以直接据此要求相应主体承担民事责任。其次,与《女职工劳动保护特别规定》及部分地方规定一致,要求用人单位对防治职场性骚扰负有法律义务。在具体义务类型上,涵盖了预防、受理投诉、调查处置等职场反性骚扰全流程。此外,强调对利用职权、从属关系等特定类型性骚扰的防止和制止,但未直接提及例如敌意环境等其他类型的职场性骚扰情形。最后,未直接规定用人单位没有或怠于履行前述义务是否面临过错责任等内容。三、职场性骚扰问题的司法实践2018年12月,最高人民法院将“性骚扰损害责任纠纷”纳入《民事案件案由规定》,为人民法院及时受理性骚扰案件提供了有力支撑。笔者通过法律平台Alpha检索了近年来北京、上海、广东、江苏、浙江和四川六地关于职场性骚扰的公开判决,并深入分析了其中28份判决,发现该等案件主要涉及三种类型:(1)用人单位处理职场性骚扰的“加害人”引发的严重违纪解除劳动争议;(2)受害人遭受职场性骚扰进而主张用人单位未提供劳动保护和劳动条件单方解除劳动合同引发的争议;以及(3)职场性骚扰相关个人涉及的名誉权争议。(一)职场性骚扰的认定在前述三种争议类型中,如何认定性骚扰事实皆是司法裁判的核心内容。目前法律和司法解释并未明确认定性骚扰的统一标准,将认定尺度交给了裁判人员。其中,与用人单位最相关、争议较多的是第一种类型,即用人单位处理职场性骚扰的“加害人”引发的严重违纪解除劳动争议。根据相关法律规定,用人单位以员工严重违纪为由单方解除劳动合同的,应当举证证明员工违纪事实。由于职场性骚扰的隐蔽性,事件发生时通常局限于当事人双方,举证性骚扰事实非常困难。在相关判例中,为了证明“加害人”存在职场性骚扰,用人单位提交的证据主要包括:(1)受害人的报警记录;(2)当事人陈述及其他人员的证人证言;(3)用人单位内部调查记录;(4)微信、短信等电子通讯记录等。实践中,法院对该等证据的审查标准总体较为严格。具体而言:1.报警记录是否及时报警可能影响性骚扰事实的认定。例如,有法院认为,针对受害人提及某员工对其长期不间断的骚扰,此前并未向公司上级领导反映或报警,用人单位主张员工存在性骚扰行为,事实依据不足。[5]在受害人及时报警的情形下,警方的处理情况也可能影响性骚扰事实的认定。例如,有法院认为,受害人事发后向派出所报警,可以与其他证据(例如及时向用人单位反映、告知家人等)结合,共同印证性骚扰事实;[6]但也有法院认为,如果仅以受害人反映及报警行为,无法认定性骚扰事实。[7]因此,当性骚扰出现时,当事人及时报警,并且取得警方对性骚扰的确认,将有利于认定性骚扰事实。2.当事人陈述及其他人员的证人证言有法院认为,受害人本人关于某员工对其个人的骚扰行为仅有口头陈述,没有其他证据证实,不能据此认定存在性骚扰。[8]有其他证人的,如果均为用人单位员工,其证人证言的效力可能会有影响。有法院认为,在严重违纪解除案件中,用人单位应举证证明性骚扰这一严重违纪行为,当相关证人均为该单位员工时,与用人单位存在利害关系,因而不予认可。[9]3.用人单位内部调查记录有法院认为,用人单位证明员工存在性骚扰行为的证据均来自于企业内部调查,涉及的当事人也未到庭质证,对证据的真实性及来源合法性无法确认。[10]4.微信、短信等电子通讯记录有的法院会对该等记录的内容进行实质审查。例如,即便法院认为当事人所涉言语不妥,但最终认定行为人的言行未达到性骚扰的程度。[11]需要注意的是,实践中,认定性骚扰事实往往不能依靠单一证据。即便没有直接证据,相关间接证据如果可以构成完整的证据链条,法院也可能认定性骚扰事实。例如,在个案中,法院认为结合用人单位出具的情况说明、派出所出具的受害人事发后的报警证明等,可以印证事发当天,受害人告知家人及用人单位某员工对其进行猥亵的情况,如某员工不存在猥亵行为,则受害人置自身名誉、情侣关系和社会评价不顾,且甘冒报假案被追责风险,而告知家人、男朋友及报警的行为明显有违正常人的行为习惯和社会一般常理,最终认定了性骚扰事实。[12](二)性骚扰是否构成严重违纪的裁量即便用人单位提交证据证实了员工存在性骚扰事实,但裁判人员仍可能进一步审理该等事实是否足以构成严重违纪,并导致员工被用人单位单方解除。在我们看到的案例中,法院对此问题存在不同看法。例如,有法院认为,即便不能认定员工行为带有明显的性目的,但其举止确使受害人感到羞辱与不适,并引发不良议论,劳动合同对此有明确约定,因而用人单位据此解除劳动合同并无不妥。[13]有的法院则认为,虽然根据用人单位规章制度员工行为属于性骚扰,但员工本人已经赔礼道歉,保证不再犯错,且公安机关认定员工有悔改表现,情节特别轻微,用人单位不考虑过错情节严重程度而直接单方解除劳动合同的处罚不当。[14]此外,需要注意的是,由于我国现行劳动法律法规并未明确劳动保护和劳动条件的具体内容及范畴,一般理解应主要涉及职业病防范与安全生产、必要劳动设施设备等。在本次检索中,我们也未看到受害人以遭受职场性骚扰进而主张用人单位未提供劳动保护和劳动条件单方解除劳动合同得到裁判机关支持的情形。但是,《民法典》规定用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止性骚扰,是否可能被认定为属于劳动保护和劳动条件的范畴,进而影响职场性骚扰案件的司法认定,需要进一步观察。关于职场性骚扰相关个人涉及的名誉权争议,限于篇幅,在此暂不展开。四、职场反性骚扰议题的合规建议基于前述分析,用人单位或可考虑从以下方面开展职场反性骚扰合规工作:(一)基本理念职场反性骚扰并非一个孤立的议题,其与反就业歧视、弱势群体保护与职场多元共融政策等关系紧密,建议在开展相关合规工作时一并考虑。根据我们的经验与观察,职场中遭受性骚扰的群体与遭受就业歧视、弱势群体等具有较高的关联性和重合度,体现了社会与职场的权力失衡。较容易受到职场性骚扰的群体包括:妇女,特别是青年妇女、少数民族妇女;没有就业保障和就业不稳定人员,如没有合同的临时工、实习生等;新入职或年轻员工;残障员工;LGBT+(女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别等)员工等。尤其需要注意的是,鉴于社会主流价值观对男性阳刚、主导气质的宣扬,以及对性骚扰受害人有意或无意的贬低,都可能导致男性倾向于成为职场性骚扰受害人的“沉默群体”。此外,对于何为性骚扰,《民法典》及相关法律法规均明确其重要因素之一是“违背他人意愿”,而潜在的动机还包括性目的或性内容的成分。但对每个个体而言,何种程度的言行可能构成性骚扰,却是非常个体的标准,与每个人的经历、性格、价值观等都密切相关,具有相当的主观性。即便进入司法裁判,性骚扰的认定也与裁判人员的主观认识与判断有关。同时,性骚扰的性目的或性内容,在实践中除了一般理解的围绕生理层面的性(sex)展开外,还可能围绕性别(gender),甚至由此延伸出来的性倾向、性别表达、性别气质等内容进行。因此,基于性骚扰的社会性、隐蔽性、个体性、多样性等特征,要求社会、组织与个体层面应共同协调应对。对用人单位而言,建立多元、包容、平等的职场环境,鼓励员工真实表达,或将是用人单位从根本上面对职场性骚扰等问题的有效路径。(二)具体措施应该说,针对不同用人单位,适用的具体措施也存在差异,但以下三点,或可作为一般借鉴。第一,提高工作场所透明度,注意保护职场个人隐私。工作场所尽量采取透明设计,规范对更衣室、卫生间等非公共区域管理。公共区域安装有监控的,应告知员工监控的必要性及用途,及时处理可能涉及性骚扰的监控异常情况,同时避免出现损害员工隐私与个人信息保护的问题。第二,完善规章制度,加强日常管理。在规章制度和劳动合同中对防治职场性骚扰作出规定;单独设置专门处理职场性骚扰的部门或专员;引入工会、职代会、女职工代表及其他员工组织参与职场反性骚扰工作,增强相关问题处理的中立性和独立性;明确规定并公告接受性骚扰投诉的联系方式,规范受理投诉、内部调查、处理等工作程序,严格处理期限;定期对员工开展反性骚扰培训等。第三,公开与保密并重,注意具体问题处理程序与证据。涉及具体职场性骚扰案件投诉受理、调查与处置时,应第一时间由专人对受害人进行隔离保护,做好心理疏导;指导受害人自行取证;及时调取相关监控资料核实查证;客观了解事件详情,做好当事人及其他相关人员的谈话记录并签字确认;必要时,应及时向有关政府部门投诉、举报,提供案件线索,并注意留存出警记录、行政处罚决定书等材料;针对查实的性骚扰行为,根据不同类型和程度,实施警告、解除劳动合同等处理。总的来说,《民法典》对职场反性骚扰的规定对用人单位提出了更高和更明确的要求,而社会、企业、员工以及司法机关等对职场性骚扰本身的理解存在不同差异,因而实践中处理的难度和不可预测性相对较高。对此,用人单位应密切关注《民法典》及其他相关法律与司法实践的发展,必要时引入外部律师等专业人士提供支持,争取提前布局,最大限度避免产生争议。注释:[1]参见冯媛:“1994-2019:中国大陆反性骚扰历程”,www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-24313.html。[2]参见宋少鹏:“何为性骚扰?:观念分歧与范式之争——2014年教师节前后“性学派”对“女权派”的质疑”,载《妇女研究论丛》2014年11月第6期,第56-65页。[3]参见074职场女性法律热线:《中国职场性骚扰调查报告》,2018年11月。[4]参见《民法通则》第101条、《民法总则》第3条、《治安管理处罚法》第42条、《刑法》第237条。[5]参见泰康利复合材料(苏州)有限公司与金刚劳动争议一审民事判决书[(2017)苏0591民初9774号]。[6]参见胡仕云、辉碧电子(东莞)有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书[(2019)粤19民终4806号]。[7]参见上海市小小地球教育培训有限公司与左珺劳动合同纠纷一审民事判决书[(2016)沪0105民初990号]。[8]同引用5。[9]参见姚某某与圣莱科特化工(上海)有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书[(2017)沪0117民初14018号]。[10]参见乐金化学(南京)信息电子材料有限公司与何滔劳动争议二审民事判决书[(2017)苏01民终3760号][11]同引用5。[12]同引用6。[12]参见赵X与X安信信息技术研发(上海)有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书[(2019)沪0110民初733号]。[14]参见桔子酒店管理(中国)有限公司、赵万山劳动合同纠纷二审民事判决书[(2019)浙01民终2984号]。(作者:罗凯天、徐淳安,杰律师事务所)

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